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Die Krux mit der Duldungspflicht des § 17a Abs. 2 SG

Ein Soldat der Bundeswehr unterliegt einer sogenannten Duldungspflicht, sofern es sich u. a. um ärztliche Maßnahmen handelt, die der Verhütung oder Bekämpfung übertragbarer Krankheiten dienen.

§ 17a Abs. 2 Ziff. 1 SG lautet:

1. …
2. Der Soldat muss ärztliche Maßnahmen gegen seinen Willen nur dann dulden, wenn sie

1. Der Verhütung oder Bekämpfung übertragbarer Krankheiten dienen oder
2. …

Eine Schutzimpfung gilt allgemein als eine solche ärztliche Maßnahme.

Es stellt sich also u. a. die Frage, welche Rechtsnatur hat die Norm, oder genauer gesagt, wen berechtigt oder verpflichtet die Norm eigentlich.

Dienstpflicht des Soldaten

§ 17a Abs. 2 SG verpflichtet dem eindeutigen Wortlaut nach zunächst mal den Soldaten, nicht nur zu dulden, sondern „gegen seinen Willen“ zu dulden, doch welche Aufgabe hat das Tatbestandsmerkmal „gegen seinen Willen“? Hätte man die reine Duldungspflicht normieren wollen, hätte es des entgegenstehenden Willens nicht bedurft. Man hätte es einfach weglassen können.

Das Tatbestandsmerkmal „gegen seinen Willen“ kann also nur die Erfüllung der Informations- und Aufklärungspflichten des Arztes aus § 17a Abs. 5 SG sicherstellen wollen. Das hätte zur Konsequenz, dass sich der Soldat ohne Informationen und Aufklärung i. S. d. §§ 630c Abs. 2 und 630e BGB keinen Willen und damit auch keinen entgegenstehenden Willen bilden kann und damit die Duldungspflicht nicht besteht. Der Soldat braucht sich mithin ohne die vorherige Erfüllung der Informations- und Aufklärungspflicht durch den TA nicht impfen lassen.

Der Verstoß gegen die Duldungspflicht stellt für den Soldaten daher eine Dienstpflichtverletzung dar, die disziplinar geahndet, sofern die Pflichtverletzung nachgewiesen werden kann, was ohne eine Entbindung des TAes von der Schweigepflicht oder entsprechende Einlassung des Soldaten nicht möglich sein dürfte.

Ermächtigungsgrundlage für den Dienstherren

Mit Ausnahme von wenigen mir bekannten Juristen geht der weitaus größte Teil und auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) unkritisch des Weiteren von einer Ermächtigungsgrundlage für den Dienstherren, das Bundesministerium der Verteidigung (BMVg), zur Bestimmung der verpflichtenden Impfungen und die Auswahl der zu verwendenden Impfstoffe aus.

Das BVerwG schreibt in seinem Beschluss vom 07.07.2022, Az. 1 WB 2.22 unter Rd. 45:

„…ermöglicht es § 17a Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SG dem Dienstherrn, dem Soldaten „gegen seinen Willen“ Schutzimpfungen und andere Infektionsschutzmaßnahmen im Interesse der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr verpflichtend auf der Grundlage einer das Einzel- wie das Gesamtinteresse berücksichtigenden Nutzen-Risiko-Abwägung aufzuerlegen.“

Das BVerwG stellt in der gleichen Entscheidung auch die ausreichende Bestimmtheit und keinen Verstoß gegen die Wesentlichkeitstheorie fest.

Eingriffsermächtigungen oder Ermächtigungsgrundlagen für den Staat zeichnen sich dadurch aus, dass sie einem Träger der staatlichen Gewalt die Befugnis zu einer Maßnahme einräumen, die in ein Grundrecht des betroffenen Bürgers eingreift. Eine solche Norm ist z. B. § 15 Abs. 1 VersG, welcher der zuständigen Behörden die Befugnis erteilt, eine Versammlung zu verbieten oder von bestimmten Auflagen abhängig zu machen.

Liest man nun nochmals § 17a Abs. 2 SG, stellt man fest, dass eine Ermächtigung des BMVg zur Bestimmung der vorgeschriebenen Impfung(en) bereits am Wortlaut scheitert, denn das BMVg wird vom Gesetzgeber gerade nicht ermächtigt, die ärztlichen Maßnahmen zu konkretisieren. Der Wortlaut ist immer die Grenze der Auslegung, ist also ein Sachverhalt unter keinen denkbaren Umständen vom Wortlaut der Norm erfasst, ist die Norm auf diesen Sachverhalt nicht anwendbar, im Fall des § 17a Abs. 2 SG, ermächtigt dieser den Dienstherren nicht zur Erstellung der verschiedenen Impfschemen (je nach Einsatzgebiet).

Auch die Annahme, da kein Träger von staatlicher Gewalt benannt wird, sei jeder Träger staatlicher Gewalt berechtigt, ist unbestritten abzulehnen, denn dann könnte z. B. auch das Jugendamt Hamburg die Impfungen bestimmen.

Man könnte noch annehmen, da der Soldat als solches zur Duldung verpflichtet ist, werden nur alle Träger staatlicher Gewalt befugt, denen der Soldat im besonderen Dienst- und Gewaltverhältnis weisungsunterworfen ist. Diese Auslegung scheitert, wenn nicht schon am Wortlaut, an der Tatsache, dass dann jeder Vorgesetzte nach der Vorgesetztenverordnung über die vom Soldaten zu duldenden Maßnahmen, insbesondere Impfungen entscheiden könnte. Der Einwand, dass dann die Hierarchien über die anzuwendenden Weisungen entscheiden, finden im Wortlaut ebenfalls keine Stütze.

Rechtfertigungsgrund für den Truppenarzt?

Da wir festgestellt haben, dass § 17a Abs. 2 SG keine Ermächtigungsgrundlage für die Vorgesetzten gem. Vorgesetztenverordnung bietet, kann sie auch keine für die Truppenärzte sein, denn diese sind nicht mal Vorgesetzte des Soldaten, sie sind diesen nicht weisungsbefugt. Da die ärztlichen Maßnahmen und insbesondere eine Impfung aber ausschließlich vom Truppenarzt (TA) vorgenommen wird und auch nur vorgenommen werden darf, könnte man annehmen, dass es sich um einen Rechtfertigungsgrund für den TA handelt.

Insbesondere eine Impfung gegen den Willen des Impflings, stellt nämlich tatbestandlich eine Körperverletzung dar, welche einer Rechtfertigung bedarf. Da normalerweise die Einwilligung die Maßnahme (Körperverletzung) rechtfertigt, die Einwilligung bei einer Duldungspflicht aber nicht notwendig ist, könnte § 17a Abs. 2 SG die Maßnahme und insbesondere eine Impfung rechtfertigen.

Da der entgegenstehende Wille Tatbestandsmerkmal der Duldungspflicht ist, wird der Soldat diesen zunächst auch äußern dürfen, wobei die Äußerung auch konkludent, z. B. durch ablehnende Handzeichen erfolgen könnte.

Das BVerwG meint in einem Beschluss vom 03.02.2023, der Soldat brauche keine Einwilligung erklären, sondern bei einem entgegenstehenden Willen nur eine Duldungsbereitschaft äußern.

Dass der Soldat eine Pflicht zur Äußerung einer ggf. vorhandenen Duldungsbereitschaft hat, ist vom Wortlaut der Norm nicht erfasst und daher auch abzulehnen. Es ist eine vom BVerwG erfundene Pflicht, die es faktisch nicht gibt. Der Soldat hat lediglich zu dulden. Dulden ist immer ein reines Unterlassen von Gegen- oder Abwehr und kein aktives Tun, wie verschiedentlich gefordertes „Arm frei machen“ oder „Arm hinhalten“. Es kann demzufolge auch keine (aktive) Äußerung der Duldungsbereitschaft verlangt werden. Dem Wortlaut der Norm nach ist der Soldat nur verpflichtet, die „Behandlung“ schweigend zu ertragen.

Der TA steht mithin vor dem Problem, ist die ggf. gemachte (konkludente) Äußerung des Soldaten die Äußerung des entgegenstehenden Willens oder äußert der Soldat, dass er nicht zur Duldung bereit ist. M. E. ist es unmöglich, die nicht eindeutige Erklärung zur Duldungsbereitschaft von der Äußerung eines entgegenstehenden Willens zu trennen. Im Zweifel würde wohl jeder TA die Impfung unterlassen müssen.

Ein weiterer Punkt spricht klar gegen einen Rechtfertigungstatbestand. Sollte die Impfung des TAes gegen den Willen des Soldaten durch § 17a Abs. 2 SG gerechtfertigt sein, müsste dies auch für eine Zwangsimpfung gelten, denn eine Zwangsimpfung würde auch gegen den Willen des Soldaten durchgeführt und die Duldungsbereitschaft könnte physisch, also faktisch hergestellt werden. Noch komplizierter wird es, wenn der Soldat z. B. äußert, er dulde nur eine zwangsweise Impfung.

Eine Zwangsimpfung wäre jedoch weder verfassungskonform noch von den Dienstvorschriften (Nr. 209 ZDv A-840/8) gedeckt, sodass § 17a Abs. 2 SG auch kein Rechtfertigungsgrund für den TA sein kann.

Fazit

§ 17a Abs. 2 SG ermächtigt weder den Dienstherren noch die Vorgesetzten und auch nicht die Truppenärzte zur Festlegung einer verpflichtenden Impfung und zur Bestimmung des „Impfstoffpools“.

§ 17a Abs. 2 SG rechtfertigt auch die durch die Impfung gegen den Willen des Soldaten begangene Körperverletzung des Truppenarztes nicht.

§ 17a Abs. 2 SG stellt einzig und allein eine Pflicht des Soldaten dar, deren Verletzung einem mäßig geschickten Soldaten wohl nicht nachgewiesen werden könnte.

Hinweis auf den Verfasser: AfA-Mitglied G.Th.