Der Wehrsenat gibt in einer neuen Entscheidung aus September 2023 an,¹ dass ein Befehl, der den Soldaten zur „Wahrnehmung“ eines Termins zur COVID-19- Impfung anweist, dahingehend zu verstehen sei, dass der Soldat angewiesen werde, den betreffenden Termin zur COVID-19-Schutzimpfung in der Impfstraße der Kaserne in der üblichen Form zu durchlaufen, d. h. dort zunächst ein Aufklärungsgespräch mit dem Impfarzt zu führen und sich im Fall der Feststellung der Impftauglichkeit durch den Impfarzt sodann der COVID-19-Schutzimpfung zu unterziehen habe. Diese Meinung des Senates verstößt nicht nur gegen das Gesetz² und gegen die Dienstvorschriften, sondern auch gegen die eigene bisherige Rechtsprechung des BVerwGs.

Zwar zitiert der Senat eine eigene Entscheidung vom 17.01.2013,³ in der angeblich entschieden worden sei, dass ein Befehl immer nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen ist. In dieser Entscheidung war aber nur der Anspruch auf Gehorsam unter Zuhilfenahme der Sicht eines objektiven Dritten bestimmt worden, mithin, ob der befehlende Vorgesetzte die Ausführung der Anweisung tatsächlich erwarte. In dem gegenständlichen Verfahren meint der Senat dagegen, die Anweisung selber müsse durch den Soldaten ausgelegt werden. Seit wann aber muss ein Befehl durch den Soldaten ausgelegt werden?

Ein Befehl setzt nach § 2 Satz 1 Nr.2 WStG nämlich neben dem Anspruch auf Gehorsam voraus, dass eine (klare) Anweisung eines Vorgesetzten erteilt wird. Das ist auch richtig und notwendig so, denn wäre eine Anweisung eines Befehls auslegungsbedürftig, ergäben sich immer mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten und damit mindestens zwei verschiedene Anweisungen. Wenn der Untergebene aber erst durch seine Auslegung die konkrete Anweisung bestimmen muss, dann handelt es sich nicht mehr um einen Befehl i. S. v. § 2 WStG. Der Untergebene darf - gerade auch im Hinblick auf die möglichen strafrechtlichen Folgen des Ungehorsams eines Soldaten (§§ 19 ff. WStG) - nicht im Unklaren darüber gelassen werden, welches konkrete Tun oder konkrete Unterlassen von ihm verlangt wird.⁴ Ohne konkrete eindeutige Anweisungen in Befehlen kann eine Armee auch nicht funktionieren. Beispielhaft sei darauf hingewiesen, dass die Anweisung „Stellen Sie den Gefangenen ruhig!“ auch als Befehl zur Tötung des selbigen ausgelegt werden könnte. Die vom BVerwG geäußerte Rechtsansicht ist mithin nicht nur falsch, sie birgt nach Meinung des Verfassers auch große Gefahren für die Funktionalität der Bundeswehr und trägt eine ganz erhebliche, nicht zu verantwortende Rechtsunsicherheit in das Befehlssystem der Bundeswehr.

Der Senat des BVerwG setzt sich mit seiner weiten Auslegungsmöglichkeit auch in Widerspruch zu den von allen Soldaten und insbesondere von den Vorgesetzten zu beachtenden Dienstvorschriften und seiner eigenen Rechtsprechung.

Das BVerwG ermittelt nicht, ob die verfahrensgegenständlichen Anweisungen von einem direkten Vorgesetzten oder dem Disziplinarvorgesetzten erteilt wurden. Sollte es sich nicht um den Disziplinarvorgesetzten handeln, sondern dem Soldaten die Impfung von seinem direkten Vorgesetzten befohlen worden sein, liegt tatbestandlich bereits kein Befehl vor. Der Befehl setzt zwar nach § 2 Satz 1 Nr.2 WStG nur die Anweisung eines „Vorgesetzten“ voraus. Aus der ZDv A-840/8 ergibt sich jedoch, dass nur der Disziplinarvorgesetzte und der Dienstvorgesetzte i. S. v. Nr. 207 ZDv A-840/8 unter gewissen Voraussetzungen die Befugnis haben, einen Impfbefehl zu erteilen. Der direkte Vorgesetzte wäre ggf. aber weder das eine noch das andere, sodass seine diesbezügliche Befehlsbefugnis auch deswegen nicht besteht. Das Tatbestandsmerkmal „Vorgesetzter“ in § 2 Satz 1 Nr.2 WStG kann aber nur einen Soldaten erfassen, der dem Untergebenen auch diese konkrete Anweisung erteilen kann, es ist ein konkretes Vorgesetztenverhältnis, mithin eine konkrete Befehlsbefugnis notwendig,⁵ sodass der Impfbefehl nur durch den Disziplinarvorgesetzten, den Dienstvorgesetzten bei einer Kommandierung, Abordnung oder Dienstreise oder ggf. durch einen Fachvorgesetzten, einem Arzt befohlen werden kann. Tatsächliche Feststellungen dazu waren im Strafbefehl nicht enthalten. Der Senat blendet diesen Aspekt unzulässig aus.

Das hätte der Senat jedoch auch dahingestellt lassen können, denn die Befehlsbefugnis des Disziplinarvorgesetzten war ebenfalls (noch) nicht gegeben. Die Befehlsbefugnis des Disziplinarvorgesetzten wird durch § 10 Abs. 4 SG⁶ und dort u. a. durch die Dienstvorschriften begrenzt.⁷ Nach Nr. 208 ZDv⁸ A-840/8 wird vor Durchführung einer Impfung u. a. die gesundheitliche Eignung des Impflings durch das ärztliche Impfpersonal festgestellt. Die ZDv A-840/8 richtet sich nach
Nr. 102 an Disziplinarvorgesetzte und sog. Dienstvorgesetzte, die eine Kommandierung, Abordnung oder Dienstreise anordnen,⁹ sowie an das Sanitätspersonal der Bundeswehr. Nach der o. a. Entscheidung des BVerwGs (s. Fn. 18) verpflichten die Dienstvorschriften die Adressaten. Die Dienstvorschriften haben auch Befehlscharakter, jedenfalls die, die mit Gehorsamsanspruch formuliert worden sind. Das hat zur Konsequenz, dass der Adressat, welcher sich an darin enthaltene Ge- und Verbote nicht hält, ein Dienstvergehen oder sogar eine Straftat begeht. Es besteht daher keine Befugnis des Disziplinarvorgesetzten, die Impfung zu befehlen, sofern die Eignung nicht positiv festgestellt worden ist. Das ergibt sich auch aus den Nr. 801ff ZDv 840/8, in denen die Durchführung einer Impfung geregelt ist. Der Disziplinarvorgesetzte hat danach auch für die „Vorstellung“ beim ärztlichen Impfpersonal zur Ermittlung des Impfbedarfes und die zeitliche Planung der Maßnahme zu sorgen. Er hat des Weiteren den Fortschritt der Impfmaßnahme zu kontrollieren. Er ist jedoch nicht befugt, die Injektion selber zu befehlen.

Der Senat setzt sich auch in Widerspruch zu seiner eigenen Entscheidung vom 07.07.2022 (s. Fn. 1). Darin hatte er entschieden, dass wie in der Checkliste „Ablaufkontrolle“ für die Disziplinarvorgesetzten in der Zentralen Dienstvorschrift A-840/8 (s. o.) vorgegangen werden muss. Danach kann der Disziplinarvorgesetzte erst dann die Impfung befehlen, wenn festgestellt ist, dass der Soldat keinen gültigen Impfnachweis vorlegt, der Truppenarzt dessen medizinische Impftauglichkeit festgestellt und den infrage kommenden Impfstoff bestimmt hat. Darüber hinaus führt der Senat aus, dass die Besonderheiten einzelner Impfstoffe und insbesondere die Frage einer individuellen medizinischen Kontraindikation dazu führen kann, dass eine persönliche Unzumutbarkeit nach § 17a Abs. 4 Satz 2 SG vorliegt. Dies müsse ebenfalls vorab geprüft werden. All dies ist im vorliegenden Verfahren unterblieben. Denn die tatsächlichen Feststellungen der Staatsanwaltschaft beschränken sich darauf, dass dem Soldaten „ein Termin zur COVID-19-Impfung am 13.01.2022“ und ein weiterer schriftlicher Befehl am 18.01.2022, sich zu seinem „ Termin zur COVID-19-Impfung einzufinden“, gegeben worden seien.

Göran Thoms

1 Urteil vom 21.09.2023 – BVerwG 2 WD 5.23, Rd.-Nr. 16
2 § 2 Satz 1 Nr. 2 WStG
3 Urteil vom 17.01.2013 - BVerwG 2 WD 25.11
4 Urteil vom 26.09.2006 – BVerwG 2 WD 2.06

5 Lingens/Korte, 6. Auflage 2023, § 2 WStG, Rn. 15
6 Soldatengesetz
7 Urteil vom 26.09.2006 – BVerwG 2 WD 2.06
8 Zentrale Dienstvorschrift
9 Nr. 207 ZDv A-840/8

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