Die sogenannte einrichtungsbezogene Impfpflicht im Gesundheitsbereich nach §20a IfSG
Von Rechtsanwalt Tobias Gall

III. Öffentliches Recht oder Arbeitsrecht?

Der Gesetzgeber hat durch § 20a IfSG ausschließlich öffentlich-rechtliche Betretungs- und Tätigkeitsverbote geregelt. § 20a IfSG gehört zum Infektionsschutzrecht, also zum Gefahrenabwehrrecht – einem der ältesten öffentlich-rechtlichen Rechtsgebiete. Öffentlich-rechtliche Normen sind ausschließlich auf die Bewirkung von Rechtsfolgen im Verhältnis zwischen Normadressaten und dem Staat gerichtet und begründen deshalb Pflichten nur gegenüber dem Staat.

Infektionsschutzrechtliche Normen können schon wegen dieses Prinzips der Privatautonomie keine Vertragsverhältnisse inhaltlich ändern. Wenn der Staat eine wirksame Verpflichtung eines Einzelnen begründet, kann nur eine zuständige staatliche Einrichtung die Verpflichtung vollziehen oder vollstrecken – und natürlich auch die Pflichtverletzung etwa durch Bußgelder sanktionieren. Selbst wenn zwei Vertragspartner (wie Arbeitnehmer und Arbeitgeber) gleichermaßen verpflichtet werden (z.B. durch ein Betretungsverbot), kann keine Vertragspartei die öffentlich-rechtliche Verpflichtung geltend machen, durchsetzen oder gar sanktionieren. Egal ob eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung (wirksam) begründet wurde, nur geimpft (oder genesen, schwanger bzw. impfunfähig) die Tätigkeit zu erbringen, ist der Arbeitgeber also nicht ohne weiteres berechtigt, vom Arbeitnehmer diese Tätigkeitsvoraussetzungen zu verlangen oder gar die Weigerung mit rechtlichen Konsequenzen zu beantworten. Das gilt umso mehr, seit dem nur noch eine Pflicht zum Vorliegen (Verfügen) eines Nachweises gesetzlich begründet wurde.

Nicht ohne meine Zustimmung
Prinzipiell bedarf also die Übertragung oder Übersetzung der öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen in das arbeitsvertragliche Pflichtengefüge einer Vereinbarung der Vertragsparteien. Nur ausnahmsweise eröffnet das Direktionsrecht des § 106 Gewerbeordnung zugunsten des Arbeitgebers die rechtliche Möglichkeit, einseitig durch Weisung neue Vertragspflichten zu begründen oder bestehende Pflichten zu verändern. Dies hat jedoch gewichtige Voraussetzungen, die hier nicht näher erläutert werden können. Der Arbeitgeber muss die Festlegungen des bestehenden Arbeitsvertrages, einschlägiger Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge und auch ihn bindende gesetzliche Vorschriften beachten bzw. wahren. Dazu gehören auch die Normen des Arbeitsschutzrechts (betriebliches Gefahrenabwehrrecht), die gerade zur Pandemiebekämpfung eine Vielzahl von Beschränkungen enthalten, die im Wesentlichen dem Arbeitnehmerschutz dienen. Zu den Grenzen des Weisungsrechts in diesem Sinne gehört im Übrigen auch die gesetzliche Treuepflicht und die Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber den Rechten und Interessen des Vertragspartners gemäß §§ 142, 241 Abs. 2 BGB. Ob diese Festlegungen gewahrt werden, ist abschließend Gegenstand der Prüfung, inwiefern die Weisung des Arbeitgebers billigem Ermessen entspricht, d.h. die wechselseitigen Interessen insbesondere. auch des Arbeitnehmers erkannt und berücksichtigt und sodann umfassend zusammen mit allen relevanten Umständen des Einzelfalles gegeneinander abgewogen wurden.

Ist Infektionsschutz auch Arbeitsrecht?
Etwas anderes könnte allenfalls gelten, wenn § 20a IfSG (auch) eine arbeitsrechtliche Norm enthielte, die unmittelbar auf Begründung zumindest einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht gerichtet ist. Das ist aber sicher nicht der Fall. § 20a IfSG enthält keine einzige Formulierung, die dahingehend verstanden werden könnte, vertragliche Vereinbarungen sollten modifiziert werden. Die Vorschrift enthält lediglich Verbotsnormen bzw. Verbotsvorbehalte, deren Verletzung durch Bußgelder geahndet werden kann.

Der letzte Ansatzpunkt, dem Gesetzestext eine Formulierung zu entnehmen, die eine arbeitsrechtliche Verpflichtung meinen könnte, ist mit der oben geschilderten Gesetzesänderung ausgeräumt worden. Über einen (behördlichen) Nachweis zu verfügen betrifft keine persönliche Eigenschaft des Arbeitnehmers mehr, wie man es noch der Formulierung entnehmen könnte, der Beschäftigte müsse „geimpfte oder genesene Person sein“.

In aller Regel wird also dementsprechend keine Vertragsänderung irgendwelcher Art durch § 20a IfSG bewirkt oder angestoßen worden sein. An den Vertragspflichten insbesondere des Arbeitnehmers hat sich dann überhaupt nichts geändert.

Deshalb kann die weitere vertragsgemäße Durchführung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses nur für die Zukunft den Vertragsparteien unzumutbar werden bzw. eine Belastung des Gegenseitigkeitsverhältnisses bewirken, was unter Beachtung der allgemeinen kündigungsschutzrechtlichen Bestimmungen keine verhaltensbedingte Kündigung, sondern höchstens eine personenbedingte Kündigung rechtfertigen könnte.

Zumindest solange und soweit jedoch kein öffentlich-rechtliches Tätigkeitsverbot ergangen und vollziehbar ist, bleiben beide Vertragsparteien ohne jedwede Änderung zur Erbringung der arbeitsvertraglichen Pflichten verpflichtet – soweit nicht eine einvernehmliche Vertragsänderung vorgenommen, d.h. vereinbart wurde.

Unentgeltliche Freistellung?
Was hat es mit der sog. unentgeltlichen Freistellung auf sich? Bereits seit dem Herbst 2020 sind viele Unternehmen dazu übergegangen ihre Mitarbeiter unentgeltlich freizustellen, wenn sie irgendwelche innerbetriebliche Pandemie-Anordnungen (wie insbesondere Maskenpflichten) nicht befolgen wollten oder konnten.
Dem Instrument liegt jedoch in den allermeisten Fällen ein sehr grundlegendes Missverständnis zu Grunde. Eine unentgeltliche Freistellung ist nämlich nur im äußersten Ausnahmefall unter Beachtung der folgenden Grundsätze denkbar:

a. Erste Voraussetzung ist zunächst einmal, dass der Arbeitnehmer nicht bereit ist, eine wirklich bestehende arbeitsvertragliche Verpflichtung vollumfänglich zu erfüllen. Das geforderte Verhalten muss dann aber erst einmal zur Vertragspflicht geworden sein (s.o.). Das setzt eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung oder eine wirksame arbeitgeberseitige Weisung voraus.

b. Ist eine Vertragspflicht entsprechend begründet worden, führt Ihre (auch angekündigte) Verletzung jedoch sicher nicht zu einer Berechtigung des Arbeitgebers die Arbeitsleistung insgesamt abzulehnen. Eine einseitige Freistellung von der Verpflichtung zur Erbringung von Arbeitsleistungen kann ebenfalls nur erfolgen, wenn die Vertragsparteien das vereinbart haben. Ohne entsprechende Vereinbarung Ist die völlige Ablehnung der Arbeitsleistung schlicht ein Vertragsbruch. Der Arbeitgeber ist mit der Annahme der Arbeitsleistung dann in Verzug, wenn der Arbeitnehmer arbeitswillig und arbeitsfähig ist. Arbeitswillig bedeutet dabei aber nicht, dass der Arbeitnehmer zu einer optimalen Vertragsleistung bereit ist. Die Schlechtleistung hat im Arbeitsverhältnis nicht etwa die Rechtsfolge, dass die Vergütung gemindert werden könnte. Selbst Schadensersatzpflichten sind beschränkt auf (grob-) fahrlässige oder vorsätzliche Pflichtverletzungen.

c. Egal ob die Schlechtleistung der Arbeitspflichten auf persönlichen Eigenschaften des Arbeitnehmers oder auf seinem bewussten Verhalten beruht, kann – vor allem, wenn kein Schaden eintritt – als einzige Rechtsfolge die (einseitige) Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung in Betracht gezogen werden. Eine Gehaltskürzung oder -reduzierung (zumal auf Null) kommt dagegen nie in Betracht.

d. Pflichtverletzungen können nur im Ausnahmefall eine (ordentliche oder außerordentliche fristlose) Kündigung rechtfertigen. Eine außerordentliche fristlose Kündigung infolge von Pflichtverletzungen setzt aber voraus, dass besonders schwere Vertragsverletzungen vorgekommen sind, die es dem Arbeitgeber unzumutbar erscheinen lassen, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist fortzusetzen.
Mit einer unentgeltlichen Freistellung strebt der Arbeitgeber jedoch praktisch eine wirtschaftlich mit der fristlosen Kündigung identische einseitige Regelung an: Der Arbeitnehmer soll nicht mehr im Betrieb tätig werden und keine Vergütung erhalten. Im Gegensatz zur fristlosen Kündigung soll das Vertragsverhältnis jedoch weiter fortbestehen, sodass der Arbeitnehmer zum Beispiel an das vertragliche Wettbewerbsverbot gebunden bleibt. Die Wirkung der unentgeltlichen Freistellung ist deshalb für den Arbeitnehmer sogar noch schärfer als eine außerordentliche Kündigung. Deshalb hat das Bundesarbeitsgericht schon in den 80er Jahren entschieden, dass eine unentgeltliche Freistellung nur bei Vorliegen von Vertragspflichtenverstößen in Betracht kommt, die noch schwerwiegender sind als fristlose Kündigungsgründe (sogenannte grobe Vertragspflichtverletzungen)(BAG v. 29.10.1987 – 2 AZR 144/87).

e. Wegen angeblicher Nebenpflichtverletzungen kann also in aller Regel nie eine unentgeltliche Freistellung erfolgen. Eine unentgeltliche Freistellung wird deshalb stets einen Annahmeverzug des Arbeitgebers begründen, so dass der Arbeitgeber gem. § 615 BGB zur Fortzahlung der Vergütung verpflichtet bleibt, obwohl der Arbeitnehmer keine Arbeitsleistungen erbracht hat.

Der Nachweis gegenüber der Einrichtung

Wenn die abhängig Beschäftigten oder die in einer Einrichtung mit fremder „Leitung“ tätigen Selbständigen bis zum 15. März 2022 (oder später) weder einen Impfnachweis (§ 20a Abs. 2 S. 1 Nr. 1 IfSG) noch einen Genesenennachweis (§ 20a Abs. 2 S. 1 Nr. 2 IfSG) oder ein ärztliches Zeugnis darüber, dass sie im ersten Schwangerschaftsdrittel seien oder auf Grund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 geimpft werden können (Kontraindikationsattest, kurz KIA) (§ 20a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 IfSG) vorgelegt hatten, war der Arbeitgeber bzw. Leiter der Einrichtung verpflichtet, das örtlich zuständige Gesundheitsamt zu benachrichtigen und die dazugehörigen personenbezogenen Daten zu übermitteln. Gleiches gilt für später vorzulegende Nachweise (Nachweis über nachgeholte Impfung, neuer Genesenennachweis, Nachweis über Schwangerschaft, KIA nach Ende Genesenenstatus oder erstem Schwangerschaftsdrittel).

Zu unterscheiden ist davon jedoch der Fall, dass der Betroffene (s.o.) ein KIA vorlegt, an dessen inhaltlicher Richtigkeit der Leiter der Einrichtung Zweifel hat. Hier kommt es nur darauf an, ob der Leiter selbst Zweifel hat und nicht etwa darauf, ob objektiv von einer Zweifelhaftigkeit oder Unrichtigkeit des Inhalts auszugehen ist. Solange der Leiter der Einrichtung sich mit den Festlegungen nicht näher befasst (und damit auch keine Zweifel entwickeln kann) oder auch bei genauerer Prüfung von der inhaltlichen Richtigkeit – selbst bei lediglich laienhafter Prüfung – die Darstellung im KIA überzeugend oder nachvollziehbar findet, ist er nicht verpflichtet, eine behördliche Überprüfung einzuleiten. Er ist auch nicht verpflichtet, das KIA zu seinen Unterlagen zu nehmen oder gar das Gesundheitsamt zu den ihm vorgelegten KIA´s zu benachrichtigen.

Falls Sie die begründete Hoffnung haben, den Leiter Ihrer Einrichtung bzw. Ihren Arbeitgeber womöglich von Ihrer Impfunfähigkeit überzeugen zu können, so ist es sicher hilfreich, über das vorzulegende ärztliche Attest (KIA) hinaus schriftliche Erläuterungen beizufügen oder um ein Gespräch nachzusuchen. Dabei können Sie Ihren Arbeitgeber (oder Leiter der Einrichtung) auch darüber informieren, dass er keinerlei Nachteile erwarten muss, wenn er keine Zweifel an der Richtigkeit des KIA hegt, sondern vielmehr auf dessen inhaltlicher Richtigkeit vertraut. Auch eine Ordnungswidrigkeit kommt dann nämlich nicht in Betracht.
Gleiches gilt im Übrigen für neue Tätigkeitsverhältnisse (mit einem Beginn der Tätigkeit nach dem 15. März 2022)

oder

wenn Genesenen- bzw. Impfnachweis infolge Zeitablaufs ihre Gültigkeit verlieren.

Lediglich der nicht in einer Einrichtung mit fremder „Leitung“ tätige Selbständige muss direkt die Mitarbeiter des Gesundheitsamtes von der inhaltlichen Richtigkeit seines KIA überzeugen.

Die Ordnungswidrigkeiten gemäß § 73 Abs. 1a IfSG

Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

Nr. 7e.

entgegen § 20a Absatz 2 Satz 2 (der Leiter der Einrichtung / Arbeitgeber meldet Nichtvorlage oder gefälschte bzw. inhaltlich für unrichtig gehaltene Nachweise bei alten Tätigkeitsverhältnissen nicht), Absatz 3 Satz 2 (Leiter der Einrichtung / Arbeitgeber meldet gefälschte bzw. inhaltlich für unrichtig gehaltene Nachweise bei neuen Tätigkeitsverhältnissen nicht) oder Absatz 4 Satz 2 (der Leiter der Einrichtung / Arbeitgeber meldet Nichtvorlage oder gefälschte bzw. inhaltlich für unrichtig gehaltene Folgenachweise bei allen Tätigkeitsverhältnissen nicht) eine Benachrichtigung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig vornimmt,

crossmenu