Die sogenannte einrichtungsbezogene Impfpflicht im Gesundheitsbereich nach §20a IfSG
Von Rechtsanwalt Tobias Gall

Verwaltungsverfahren zum Berufsverbot nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG

1. Prinzipielle Rechtswidrigkeit

Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, die gesetzlich normierten Regelungen zur Nachweispflicht seihen verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. (BVerfG, Beschluss v. 27.4.2022, 1 BvR 2649/21). Dies beruht insbesondere auf der epidemiologisch völlig falschen Feststellung, die Annahme des Gesetzgebers, die Impfung von Mitarbeitern habe den Schutz von Vulnerablen zum Zweck, hätte eine hinreichend tragfähige Grundlage. Auch liege die Prognose des Gesetzgebers zur Eignung der faktischen Berufsverbote im Rahmen seines erweiterten Beurteilungsspielraums (des Kontrafaktischen, möchte man hinzusetzen). Diese gerichtlichen Feststellungen sind und bleiben sicher falsch.

Vor allem aber binden sie sicher nicht die Verwaltungsbehörden und -gerichte. Jedes einzelne Berufsverbot muss verhältnismäßig sein. Die Impfung ist sicher völlig ungeeignet, den Schutz Dritter zu bewirken. Es ist inzwischen sicher nachgewiesen, dass durch keinen der (im August 2022) verfügbaren COVID-Impfstoffe eine sterile Immunität erzielt wird (Sönnichsen et al.: Indikation, Kontraindikationen und Nutzen-Schaden-Verhältnis der COVID-Impfung, 26. Juli 2022). Eine sonstige Schutzwirkung für Dritte ist unbekannt und deshalb der Druck zur Impfung durch Berufsverbote ungeeignet, nicht erforderlich und unangemessen. Jeder einzelne Fall eines Betretens- oder Tätigkeitsverbotes muss deshalb rechtswidrig sein. Dieser durchgreifende rechtliche Einwand kann in jeder Phase des behördlichen (bzw. gerichtlichen) Verfahrens geltend gemacht werden:

2. Aufforderung zur Nachweisvorlage

In allen Bundesländern haben die zuständigen Behörden zunächst Aufforderungen zur Vorlage der Nachweise versandt, die meist mit unterschiedlich langen Fristsetzungen verbunden waren und häufig auch Belehrungen und Appelle zur Impfung enthielten. Nach der hier vertretenen Auffassung handelt es sich dabei bereits um rechtsbehelfsfähige Verwaltungsakte. Dies hätte weitreichende Folgen: Wenn die Aufforderung keine reine Vorbereitungshandlung ist, hätte der Widerspruch aufschiebende Wirkung. § 20a Abs. 5 Satz 4 IfSG bestimmt nämlich nur für das eigentliche Beschäftigungs- bzw. Tätigkeitsverbot eine sofortige Vollziehung (siehe unten 5.!) – nicht jedoch für die Anforderung des Nachweises. Die Anforderung ist dann ein eigenständiger Verwaltungsakt, wenn er auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist. Ohne die Anforderung eines Nachweises kommt der Erlass eines Verbotsbescheides nicht in Betracht (Das Gesundheitsamt kann einer Person, die trotz der Anforderung nach Satz 1 keinen Nachweis innerhalb einer angemessenen Frist vorlegt … , untersagen, dass sie die dem Betrieb einer in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtung oder eines in Absatz 1 Satz 1 genannten Unternehmens dienenden Räume betritt oder in einer solchen Einrichtung oder einem solchen Unternehmen tätig wird). Vor allem aber soll die Anforderung eines Nachweises eine Verpflichtung begründen, deren Verletzung als Ordnungswidrigkeit mit einem Bußgeld bedroht ist (§ 73 Abs. 1a Nr. 7h IfSG – bis 2.500 EUR Bußgeld!). Hier wird zwar die Auffassung vertreten, dass diese Vorschrift nichtig ist (weil mit ihr durch § 20a IfSG eine faktische Impflicht eingeführt wäre, statt lediglich ein Berufsverbotsvorbehalt), aber eine öffentliche-rechtliche Vorlagepflicht wäre sehr wohl begründet. Und das wäre gerade die Rechtsfolge, auf die die Anforderung gerichtet ist.
Die Anforderung ist danach also Verwaltungsakt. Der Rechtsbehelf des Widerspruchs gegen die Anforderung hätte ebenso aufschiebende Wirkung, wie die Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid. Weder könnte ein Bußgeld verhängt werden (weil keine vollziehbare Vorlagepflicht begründet wurde), noch könnte ein Verbotsbescheid ergehen. Die Verfahren nach § 20a Abs. 5 IfSG wären auf Jahre hinausgezögert – jedenfalls bis über den Tag des Außerkrafttretens am 31.12.2022. Der gesetzlich angeordneten Eilbedürftigkeit der Berufsverbote wäre ein Schnippchen geschlagen.

Die Behörden gehen mit der Anforderung unterschiedlich um. In Niedersachsen wurde tatsächlich der Versuch unternommen eine faktische Impflicht zu inszenieren. Mit der Anforderung sei in erster Linie ein Impfnachweis vorzulegen, diese Verpflichtung sei mit Hilfe des Verwaltungsvollstreckungsrechts zu vollziehen und das zumindest durch Zwangsgelder durchzusetzen. Das VerwG Hannover ist dem ausgerechnet mit dem Argument entgegengetreten, die Anforderung habe keinen eigenständigen Regelungsgehalt. Andererseits beschreibt es dann aber die Rechtsfolgen der Pflichtverletzung (Bußgeld und /oder Verbotsbescheid). Das niedersächsische OVG hat dies jedoch nur im Ergebnis bestätigt, vor allem aber darauf abgestellt, dass eben keine Impflicht bestehe bzw. die Rechtsfolgen anderweitig geregelt seien. In Baden-Württemberg reagieren die Behörden auf Widersprüche gegen Anforderung mit Belehrungen zu Kosten des aussichtslosen Widerspruchsverfahrens, da es sich nur um Vorbereitungshandlungen und nicht um Verwaltungsakte handele. Widerspruchsbescheide sind jedoch noch nicht ergangen. Auch die ungerührte Fortsetzung der „vorbereiteten“ Verwaltungsverfahren findet nicht statt.

Will man also auch mit Hilfe einer Verzögerungstaktik alles erdenklich Mögliche gegen behördliche Verbotsverfahren unternehmen, so sollte man im Zweifel bereits gegen die Nachweisanforderung mit einem Widerspruch vorgehen und diesen auch mit einer Anfechtungsklage weiterverfolgen.

3. Behördlicher Bescheid

Das eigentliche Betretens- bzw. Tätigkeitsverbot ergeht als Verwaltungsakt (Bescheid) in einem Verwaltungsverfahren bei dem zuständigen Gesundheitsamt.
Die Entscheidung darüber, ob ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot im Einzelfall als Verwaltungsakt ergeht, ist eine Ermessensentscheidung des Gesundheitsamtes. Das Gesundheitsamt muss dieses ihm eingeräumte Ermessen fehlerfrei ausüben und dabei insbesondere auch alle erheblichen Umstände des Einzelfalls ermitteln und eine sorgfältige Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durchführen. Wenn die Behörde die oben genannten Prämissen und die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu sogenannten subjektiven Zulassungsbeschränkungen (im Zusammenhang mit der Berufsfreiheit) zur Kenntnis nimmt bzw. berücksichtigt, so kann es (nach der hier vertretenen Auffassung) rechtmäßig nur gegen den Erlass eines Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbotes entscheiden.

In diesem Verwaltungsverfahren ist der Betroffene im Übrigen zunächst einmal anzuhören. Nach der gesetzlichen Regelung (§20a Abs. 5 IfSG) wird es dazu erforderlich sein, dass das Gesundheitsamt den Betroffenen erneut auffordert einen Nachweis nach § 28 Abs. 2 S. 1 Nr. 1-3 IfSG (Impfnachweis, Genesenennachweis oder KIA) vorzulegen.
Legt der Betroffene dann ein KIA vor, an dessen inhaltlicher Richtigkeit das Gesundheitsamt Zweifel hat, so kann das Gesundheitsamt eine ärztliche Untersuchung dazu anordnen, ob tatsächlich eine Impfunfähigkeit vorliegt. Auch in dieser Phase des Verwaltungsverfahrens ist es deshalb sicher hilfreich, das Kontraindikationsattest (KIA) zu erläutern und weitere Umstände mitzuteilen, die für die Impfunfähigkeit (sowie die Ermessensentscheidung) entscheidungserheblich sein können.

Eine Entscheidung des Gesundheitsamtes ergeht, wenn kein Nachweis innerhalb einer angemessenen Frist vorgelegt wird. Die Angemessenheit der Frist dürfte auch davon abhängen, welche Bearbeitungsdauer bei dem Verwaltungsverfahren des Gesundheitsamtes festzustellen ist. Je mehr Impfunwillige im Sinne des § 20a IfSG zum Gegenstand von Verwaltungsverfahren werden, bei denen stets eine Ermessensausübung stattzufinden hat, desto länger sind die Verwaltungsverfahren. Entsprechend dürfte auch eine angemessene Frist zur Vorlage der Nachweise sein. Auch eine Fristverlängerung dürfte jedenfalls dann zu beanspruchen sein, wenn noch weitere ärztliche Untersuchungen zur Frage der Impfunfähigkeit geltend gemacht werden. Möglicherweise ist auch der mit einer gutachterlichen Stellungnahme vom Betroffenen beauftragte Arzt nicht ohne weiteres in der Lage, ganz kurzfristig seine Stellungnahme zu erstellen.

Da die Behörde – wie gesagt – ihr Ermessen auch ausüben muss, ist es selbstverständlich hilfreich, alle Umstände des Einzelfalls, die für die Ausübung des Ermessens von Bedeutung sein können, der Behörde ausführlich zu schildern und diese auch zu belegen. Auch dies wird häufig zu einer Verlängerung des Verwaltungsverfahrens führen, was insbesondere den Interessen des Betroffenen insofern nicht zuwider läuft, als er vom 15. März 2022 jedenfalls bis zu einem Bescheid über ein Betretens- bzw. Tätigkeitsverbot unverändert vertragsgemäß beschäftigt werden muss.

4. Widerspruchsverfahren

Nach Erlass eines Betretens- bzw. Tätigkeitsverbots durch Bescheid bzw. Verwaltungsakt ist gegen den Bescheid der Rechtsbehelf des Widerspruchs zulässig.
Gegenstand des Widerspruchsverfahrens ist die rechtliche Prüfung des Ausgangsbescheides und damit auch die Überprüfung der Ermessensentscheidung.
Angesichts der großen Zahl von zu erwartenden Verwaltungsverfahren dürfte auch die Dauer der Widerspruchsverfahren ausgesprochen lang sein. Ggf. sollten im Verwaltungsverfahren zuvor nicht hinreichend berücksichtigte Informationen und Belege im Widerspruchsverfahren nachgereicht oder näher erläutert werden.

5. Anfechtungsklage

Gegen den von der Widerspruchsbehörde beim Gesundheitsamt erlassenen Widerspruchsbescheid ist – soweit das Betretens- bzw. Tätigkeitsverbot bestätigt wurde – die Anfechtungsklage zum Verwaltungsgericht zulässig.
Im Verwaltungsgerichtsverfahren, das typischerweise eine Dauer von mehreren Jahren hat, gilt das Amtsermittlungsprinzip, d.h. das Gericht muss alle für die Rechtmäßigkeit auch der Ermessensentscheidung maßgeblichen Tatsachen selbst ermitteln, wobei die Parteien des Rechtsstreits eine Förderungspflicht trifft, sodass auch von den Betroffenen noch weitere Informationen und Unterlagen zur Berücksichtigung eingereicht werden können.

6. Anordnung der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage

Im regulären Verwaltungsverfahren haben sowohl der Widerspruch gegen den Ausgangsbescheid als auch die Anfechtungsklage gegen den Widerspruchsbescheid aufschiebende Wirkung, d.h. bis zur Entscheidung über Widerspruch und Klage darf der Verwaltungsakt nicht vollzogen werden.

§ 20a Abs. 5 S. 4 IfSG lautet: „Widerspruch und Anfechtungsklage gegen … ein (vom Gesundheitsamt) nach S. 3 erteiltes Verbot haben keine aufschiebende Wirkung“.
Nach § 80 Abs. 5 S. 1 bzw. S. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann das Gericht auch schon vor Erhebung der Anfechtungsklage, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bzw. der Anfechtungsklage selbst anordnen. Dabei hat das Gericht die Rechtmäßigkeit des in Frage stehenden Verwaltungsaktes zu prüfen und außerdem eine Rechtsgüterabwägung vorzunehmen. Bei der Rechtsgüterabwägung geht es um die Frage, ob das öffentliche Interesse oder das Interesse eines Dritten an der sofortigen Vollziehung, das Aussetzungsinteresse des einzelnen Betroffenen überwiegt.
Hierauf soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden, sondern lediglich ein Gedanke angesprochen werden:
Da das Gesetz selbst die Tätigkeit eines (anerkannt) impfunfähigen Ungeimpften ausdrücklich gestattet, macht es deutlich, dass der Gesetzgeber selbst nicht davon ausgegangen ist, dass von Ungeimpften irgendeine relevante Gefahr ausgeht. Das Gesetz hat eben gerade nicht die Tätigkeit aller Ungeimpften verboten, bzw. für verbietbar erklärt, sondern ist nur auf eine Diskriminierung der impfunwilligen Ungeimpften ausgerichtet. Bis zu einer Bestandskraft des Bescheides bzw. eine Entscheidung, ob Impfunfähigkeit vorliegt, kann somit kein öffentliches Interesse oder ein Interesse von Dritten (wie des Arbeitgebers) überwiegen, entweder die Impfung vorzunehmen oder das Arbeitsverhältnis zu beenden. Mangels Gefahr besteht keine Eilbedürftigkeit beim Vollzug.

Bis zum Ende der Geltungsdauer des Gesetzes (31.12.2022) wird es jedenfalls bei Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angesichts der üblichen Verfahrensdauer bei den Verwaltungsgerichten zu keiner Entscheidung über die Rechtmäßigkeit eines Tätigkeitsverbotes bzw. eine Impfunfähigkeit kommen.
Dies gilt umso mehr, als über die Frage der individuellen Impfunfähigkeit des konkret Betroffenen weder die Behörde, noch das Gericht entscheiden können, ohne eine sachverständige Beurteilung eines mit den individuellen Verhältnissen des Betroffenen vertrauten medizinischen Sachverständigen einzuholen.

Sehr geehrte Damen und Herren,

Sie haben mir mitgeteilt bzw mir ist zugetragen worden, dass sie ab dem 16.3.2022 meine Arbeitsleistung nicht mehr annehmen wollen beziehungsweise wegen eines angeblichen Tätigkeitsverbotes eine sogenannte unentgeltliche Freistellung vornehmen wollen.

Darin liegt eine Ankündigung eines Vertragsbruchs Ihrerseits. Ich bin Ihnen gegenüber weder zur Impfung verpflichtet, noch zur Vorlage irgendwelcher diesbezüglicher Nachweise, weil wir derartiges nie vereinbart haben. Ob ich zur Vorlage von Nachweisen öffentlich-rechtlich verpflichtet bin, ist für meine Vertragspflichten Ihnen gegenüber nicht maßgeblich.

Irgendwelche Auswirkungen auf unser Arbeitsverhältnis kommen nur dann in Betracht, wenn ein Tätigkeitsverbot durch Bescheid des Gesundheitsamtes ausgesprochen wurde und vollziehbar geworden ist. Jedenfalls bis dahin ist meine Beschäftigung auch Ihnen nicht untersagt. Ich werde deshalb meine vertraglichen Pflichten unverändert erfüllen und Sie sind mir gegenüber verpflichtet, mich genauso weiter zu beschäftigen, wie Sie es bisher getan haben.

Ob das Gesundheitsamt mir gegenüber ein Betretungs- bzw. Tätigkeitsverbot erteilt, ist im Übrigen noch völlig ungewiss. Das Gesundheitsamt ist nicht verpflichtet, einen solchen Bescheid zu erteilen. Vielmehr handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, die von einer ganzen Reihe von Faktoren abhängig gemacht werden kann, zu denen auch die Beschäftigungssituation im Gesundheitsbereich zählt.

crossmenu