Die sogenannte einrichtungsbezogene Impfpflicht im Gesundheitsbereich nach §20a IfSG
Von Rechtsanwalt Tobias Gall

Wirksame Kündigung des Arbeitsverhältnisses (Grundsätze)

Weder durch § 20a IfSG noch durch ein Betretens- oder Tätigkeitsverbot auf Grundlage des § 20a IfSG können die aus dem Arbeitsvertrag folgenden Verpflichtungen geändert oder gar aufgehoben werden (s.o.). Insofern also vor dem 16. März 2022 keine vertragliche Verpflichtung zur Impfung bzw. zum Impfnachweis begründet wurde (dies ist ausschließlich durch Vereinbarung möglich), bleibt der Arbeitnehmer als Ungeimpfter zur Arbeitsleistung und der Arbeitgeber zur Beschäftigung des ungeimpften Arbeitnehmers unverändert vertraglich verpflichtet. Da sich der Impfstatus darüber hinaus auf die Art oder die Qualität der Arbeitsleistung sicher nicht auswirkt, kann das Arbeitsvertragsrecht weder an das bloße Ungeimpftsein noch an das Nichtverfügen über einen Nachweis (eines vertragsgemäß arbeitenden Arbeitnehmers) Rechtswirkungen knüpfen.

Das Kündigungsschutzrecht beherrschende Prognoseprinzip besagt, dass nur zukünftig zu erwartende Leistungsstörungen eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen können, d.h. Situationen, in denen Arbeitsleistung und Vergütung nicht mehr in einem vertragsgerechten Verhältnis zueinander stehen. Eine Kündigung ist also nie nur als Sanktion, Strafe oder bloße Konsequenz eines Vorgangs in der Vergangenheit zulässig.
In Betracht kommen eine verhaltensbedingte oder eine personenbedingte Kündigung, die sich prinzipiell so unterscheiden, ob der Arbeitnehmer die zukünftige Vertragserfüllung zwar kann, aber vertragswidrig nicht mehr will (verhaltensbedingte Kündigung) oder ob er die Vertragserfüllung zwar will, aber nicht mehr kann (personenbedingte Kündigung)
Eine verhaltensbedingte Kündigung setzt dann stets zwingend voraus, dass der Arbeitnehmer eine vertragsgemäße Erfüllung seiner Pflichten nicht mehr will, also vorsätzlich oder fahrlässig bestehende Vertragspflichten verletzt. Da jedenfalls durch § 20a IfSG keine verletzbaren Vertragspflichten begründet werden, scheidet eine verhaltensbedingte Kündigung somit aus.

In Betracht gezogen werden kann allenfalls eine personenbedingte Kündigung. Das Nichtgeimpftsein kommt nach dem oben Ausgeführten als persönliche Eigenschaft oder Fähigkeit des Arbeitnehmers nicht in Betracht. Das Nichtgeimpftsein selbst hätte auch keine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher oder vertraglicher Interessen in der Zukunft zur Folge. Es ist schlicht keine Leistungsstörung erkennbar, weil die Arbeitsleistung in jeder Hinsicht mit der bisherigen (vertragsgerechten) Arbeitsleistung vor dem 16. März 2022 qualitativ identisch ist.

Anknüpfungspunkt für eine personenbedingte Kündigung könnte allenfalls sein, dass dem Arbeitnehmer ein Tätigwerden im Rahmen des Arbeitsverhältnisses (in der Einrichtung) und (damit korrespondierend) dem Arbeitgeber die Beschäftigung des Arbeitnehmers behördlich verboten ist. Der Arbeitnehmer kann (und will) die Arbeitsleistung zwar erbringen, darf dies aber nicht mehr. Man könnte auch sagen, dass eine staatlich verbotene Arbeitsleistung nicht mehr vertragsgemäß erbracht werden kann. Häufig wird dabei von „rechtlicher Unmöglichkeit“ gesprochen. Nach der hier vertretenen Auffassung liegt dem jedoch ein Missverständnis zugrunde: Eine rechtliche Unmöglichkeit besteht, wenn das Geschuldete aus Rechtsgründen nicht erbracht werden kann, die Arbeitsleistung kann jedoch erbracht werden, sie darf es nur nicht (nach Auffassung einer Behörde).
Ein zu beachtendes behördliches Verbot setzt jedoch sicher zwingend voraus, dass ein entsprechender Bescheid bzw. Verwaltungsakt vollziehbar ist. Bevor ein Tätigkeitsverbot durch das Gesundheitsamt somit nicht erlassen wurde, liegt kein behördliches Verbot vor. Das Verbotensein des Tätigwerdens kann dann auch noch keine betrieblichen Auswirkungen haben. Außerdem wirkt sich die potentielle Verbietbarkeit der Tätigkeit noch nicht auf das Können aus.

Wenn jedoch ein Betretens- bzw. Tätigkeitsverbot nicht nur vollziehbar, sondern schon bestandskräftig ist (weil weder Widerspruch noch Anfechtungsklage erhoben bzw. zurückgewiesen oder abgewiesen wurde), so wird auch die vertragsgemäße Fortsetzung der Tätigkeit eine erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher oder vertraglicher Interessen in der weiteren Zukunft erwarten lassen, also eine Leistungsstörung vorliegen. Diese Interessenbeeinträchtigung hat zwar nichts mit irgendwelchen Gefahren zu tun, die von Ungeimpften ausgehen sollen. Lediglich die zu erwartenden Bußgelder bzw. das bestandskräftige staatliche Verbot als Solches dürften eine Interessenbeeinträchtigung im Sinne eines personenbedingten Kündigungsgrundes darstellen.
Auf die weiteren Voraussetzungen einer personenbedingten Kündigung soll hier nicht eingegangen werden, wie zum Beispiel der Vorrang milderer Mittel oder einer Dauerhaftigkeit der negativen Prognose.
Praktisch entscheidend dürfte die Frage sein, ob eine Kündigung bereits zwischen Erlass des Verbotsbescheides und der Bestandskraft eine personenbedingte Kündigung rechtfertigt. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden.

  • Die Vollziehbarkeit kann durch eine gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung vorläufig beseitigt werden.
  • Eine Leistungsstörung kann nicht in einer angeblichen Gefahr gesehen werden, die von Ungeimpften ausgeht, da die Impfung nie eine Drittschutzwirkung entfaltet und auch der impfunfähige Ungeimpfte gemäß § 20a IfSG unbefristet weiter tätig werden darf.
  • Jedenfalls bei Anordnung der aufschiebenden Wirkung drohen auch dem Arbeitgeber keine Bußgelder.
  • Der Arbeitgeber, der das Berufen des Arbeitnehmers auf die Rechtswidrigkeit des Verbots mit einer Kündigung beantwortet, verstößt wohl gegen das Maßregelungsverbot des § 612a BGB.
  • Bis zur Bestandskraft des Bescheides steht nicht fest, dass eine dauerhafte Beeinträchtigung betrieblicher oder vertraglicher Interessen zukünftig zu erwarten ist, was aber Voraussetzung der personenbedingten Kündigung ist.

Im Ergebnis dürfte deshalb davon auszugehen sein, dass irgendwelche arbeitsrechtlichen Schritte gegen den ungeimpften Mitarbeiter jedenfalls dann erst mit Bestandskraft des Verbotsbescheides (d.h. nach einem Urteil des Verwaltungsgerichts zur Anfechtungsklage voraussichtlich ca. erst im Jahre 2025) eingeleitet werden können, wenn die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe durch das Verwaltungsgericht erreicht werden kann.
Insgesamt kann man deshalb von einem Scheitern der gesetzlichen Konzeption sprechen, insofern diese auf die Entfernung von Ungeimpften aus den Einrichtungen der Gesundheitsbranche gerichtet war. Der Arbeitgeber hat zunächst nur öffentlich-rechtliche Nachweispflichten zu kontrollieren und ist ansonsten nur zur Denunziation verpflichtet. Seit dem 16. März 2022 kann er auch während des Verwaltungsverfahrens nur abwarten und bleibt unverändert zur Weiterbeschäftigung verpflichtet. Als einzige arbeitgeberseitige Konsequenz gegenüber Ungeimpften kommt eine (ordentliche) personenbedingte Kündigung in Betracht, die aber die Bestandskraft des behördlichen Bescheides voraussetzt. Jedenfalls bei einer Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage gegen das behördliche Tätigkeitsverbot ist damit sogar jedwede arbeitgeberseitige Konsequenz insofern ausgeschlossen, als § 20a IfSG mit dem 31.12.2022 außer Kraft tritt. Selbst bei optimistischer Beurteilung dürften die verwaltungsgerichtlichen Hauptsacheverfahren schon in erster Instanz 2–3 Jahre dauern. Dann aber könnte man insgesamt über die sog. einrichtungsbezogene Impfpflicht abwertend formulieren: außer bürokratischem Aufwand und der massenhaften Störung betrieblicher Vertrauensbeziehungen nichts gewesen.

crossmenu